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第十章 刑法（第2页）

《唐律》是现尚存在的，体例亦沿袭旧观。辽太祖时，定治契丹及诸夷之法，汉人则断以律令。太宗时，治渤海人亦依汉法。道宗时，以国法不可异施，将不合于律令者别存之。此所谓律令，还是唐朝之旧。

金当熙宗时，始合女真旧制及隋、唐、辽、宋之法，定《皇统制》。然仍并用古律。章宗泰和时定律，《金史》谓其实在就是《唐律》。元初即用金律。世祖平宋以后，才有所谓《至元新格》《大元通制》等，亦不过将新生的法令事例加以编辑而已。明太祖定《大明律》，又是一准《唐律》的。《清律》又以《明律》为本。所以从《晋律》颁行以后，直至清末采用西法以前，中国的法律实际无大改变。

法律的性质，既如此陈旧，何以仍能适用呢？（一）由向来的法律，只规定较经久之事。如晋初定律，就说关于军事、田农、酤酒等，有权设其法，未合人心的，太平均当剔除，所以不入于律，别以为令。又如北齐定律，亦有《新令》四十卷和《权令》二卷，与之并行。此等区别，历代都有。总之非极永久的部分，不以入律，律自然可少变动了。（二）则律只揭举大纲。（甲）较具体及（乙）变通的办法，都在令及比之中。

《唐书·刑法志》说：“唐之刑书有四：曰律、令、格、式。令者，尊卑贵贱之等数，国家之制度也。格者，百官有司所常行之事也。式者，其所常守之法也（宋神宗说：“设于此以待彼之谓格，使彼效之之谓式。”见《宋史·刑法志》）。凡邦国之政，必从事于此三者。其有所违，及人之为恶而入于罪戾者，一断以律。”令、格、式三者，实不可谓之刑书。不过现代新生的事情，以及办事所当依据的手续，都在其中，所以不得不与律并举。律所载的事情，大约是很陈旧而不适宜于具体应用的，但为最高原理所自出，又不便加以废弃。所以宋神宗改律、令、格、式之名为敕、令、格、式，而“律恒存乎敕之外”。这即是实际的应用，全然以敕代律了。

到近世，则又以例辅律。明孝宗弘治十三年，刑官上言：“中外巧法吏或借例便私，律浸格不用。”于是下尚书，会九卿议，增历年问刑条例，经久可行者二百九十七条。自是以后，律例并行。清朝亦屡删定刑例。至乾隆以后，遂载入律内，名为《大清律例》。案：例乃据成案编纂而成，成案即前世所谓比。律文仅举大纲，实际应用时，非有业经办理的事情，以资比附不可，此比之所以不能不用。然成案太多，随意援引，善意者亦嫌出入太大，恶意者则更不堪设想，所以又非加以限制不可。由官加以审定，把（一）重复者删除；（二）可用者留；（三）无用者废；（四）旧例之不适于用者，亦于同时加以废止。此为官修则例之所由来，不徒（一）杜绝弊端，（二）使办事者得所依据，（三）而（甲）社会上新生的事态，日出不穷；（乙）旧有之事，定律时不能无所遗漏；（丙）又或法律观念改易，社会情势变迁，旧办法不适于今，皆不可不加补正。有新修刑例以济之，此等问题，就都不足为患了。清制：刑例五年一小修，十年一大修（事属刑部，临时设馆），使新成分时时注入于法律之中；陈旧而不适用者，随时删除，不致壅积。借实际的经验，以改良法律，实在是很可取法的。

刑法自汉至隋，起了一个大变化。刑字既引申为广义，其初义，即专指伤害人之身体，使其蒙不可恢复的创伤的，乃改称为“肉刑”。晚周以来，有一种象刑之论，说古代对于该受五刑的人，不须真加之以刑，只要异其冠服以为戮。此乃根据于《尧典》之“象以典刑”的，为儒家的书说。案：象以典刑，恐非如此讲法（见前）。但儒家所说的象刑，在古代是确有其事的。《周官》有明刑（见司救）、明梏（见掌囚），乃是将其人的姓名罪状，明著之以示人。《论衡·四讳篇》说：当时“完城旦以下，冠带与俗人殊”，可见历代相沿，自有此事，不过在古代，风气诚朴，或以此示戒而已足，在后世则不能专恃此罢了。儒家乃根据此种习俗，附会《书经》象以典刑之文，反对肉刑的残酷。

汉孝文帝十三年，齐太仓令淳于公有罪，当刑。防狱逮系长安。淳于公无男，有五女。会逮，骂其女曰：“生子不生男，缓急非有益也。”其少女缇萦，自伤悲泣。乃随其父至长安，上书愿没入为官婢，以赎父刑罪。书奏，天子怜悲其意。遂下令曰：“盖闻有虞氏之时，画衣冠异章服以为戮而民弗犯，何治之至也？今法有肉刑三，而奸不止，其咎安在？夫刑至断肢体、刻肌肤、终身不息，何其刑之痛而不德也？岂称为民父母之意哉？其除肉刑，有以易之。”于是有司议：当黥者髠钳为城旦舂，当劓者笞三百。当斩左趾者笞五百。当斩右趾者弃市。案：诏书言今法有肉刑三，《注》引孟康曰：“黥、劓二，斩左右趾合一，凡三也。”而景帝元年诏，说孝文皇帝除宫刑。诏书下文刻肌肤指“黥”，断肢体指“劓”及“斩趾”，终身不息当指“宫”，则是时实并宫刑废之。唯系径废而未尝有以为代，故有司之议不之及。而史亦未尝明言。此自古人文字疏略，不足为怪。至景帝中元年，《纪》载“死罪欲腐者许之”，则系以之代死罪，其意仍主于宽恤。然宫刑自此复行，直至隋初方除。

象刑之论，《荀子》极驳之。《汉书·刑法志》备载其说，自有相当的理由。然刑狱之繁，实有别种原因，并非专用酷刑可止。《庄子·则阳篇》说：“柏矩至齐，见辜人焉。推而强之。解朝服而幕之。号天而哭之。曰：子乎子乎？天下有大菑，子独先离之。曰：莫为盗，莫为杀人。荣辱立，然后睹所病，货财聚，然后睹所争，今立人之所病，聚人之所争，穷困人之身，使无休时，欲无至此，得乎？匿为物而愚不识，大为难而罪不敢，重为任而罚不胜，远其涂而诛不至。民知力竭，则以伪继之。日出多伪，士民安取不伪？夫力不足则伪，知不足则欺，财不足则盗。盗窃之行，于谁责而可乎？”这一段文字，见得所谓犯罪者，全系个人受社会的压迫，而无以自全；受社会的教育，以至不知善恶（日出多伪，士民安取不伪），其所能负的责任极微。更以严刑峻法压迫之，实属不合于理。

即不论此，而“民不畏死，奈何以死惧之”（《老子》），于事亦属无益。所以“孟氏使阳肤为士师，问于曾子。曾子曰：上失其道，民散久矣。如得其情，则哀矜而勿喜”（《论语·子张》），这固然不是彻底的办法。然就事论事，操司法之权的，存心究当如此。司法上的判决，总不能无错误的。别种损失，总还可设法恢复，唯有肉刑，是绝对无法的，所以古人视之甚重。这究不失为仁人君子的用心。后来反对废除肉刑的人，虽亦有其理由，然肉刑究竟是残酷的事，无人敢坚决主张，始终没有能够恢复。这其中，不知保全了多少人。孝文帝和缇萦，真是历史上可纪念的人物了。

反对废除肉刑的理由安在呢？《文献通考》说：“汉文除肉刑，善矣，而以髠笞代之。髠法过轻，而略无惩创；笞法过重，而至于死亡。其后乃去笞而独用髠。减死罪一等，即止于髠钳；进髠钳一等，即入于死罪。而深文酷吏，务从重比，故死刑不胜其众。魏晋以来病之。然不知减笞数而使之不死，徒欲复肉刑以全其生，肉刑卒不可复，遂独以髠钳为生刑。所欲活者傅生议，于是伤人者或折肢体，而才翦其毛发。所欲陷者与死比，于是犯罪者既已刑杀，而复诛其宗亲。轻重失宜，莫此为甚。

隋唐以来，始制五刑，曰笞、杖、徒、流、死。此五者，即有虞所谓鞭、朴、流、宅，虽圣人复起，不可偏废也。”案：自肉刑废除之后，至于隋代制定五刑之前，刑法上的问题，在于刑罚的等级太少，用之不得其平。所以司法界中有经验的人士，间有主张恢复肉刑的。而读书偏重理论的人，则常加反对。恢复肉刑，到底是件残酷的事，无人敢坚决主张，所以肉刑终未能复。到隋朝制定五刑以后，刑罚的等级多了，自无恢复肉刑的必要，从此以后，也就无人提及了。自汉文帝废除肉刑至此，共历七百五十余年。一种制度的进化，可谓不易了。

隋唐的五刑，是各有等级的。其中死刑分斩、绞两种。而除前代的枭首、裂等。元以异族入主中原，立法粗疏，且偏于暴虐。死刑有斩无绞。又有凌迟处死，以处恶逆。明清两代均沿之。明代将刑法军政，并为一谈。五刑之外，又有所谓充军。分附近、沿海、边远、烟瘴、极边五等（清分附近、近边、边远、极边、烟瘴五等）。有终身、永远两种。永远者身死之后，又勾摄其子孙；子孙绝者及其亲属。

明制：“二死三流，同为一减。”太祖为求人民通晓法律起见，采辑官民过犯条文，颁行天下，谓之《大诰》。囚有《大诰》的，罪得减等。后来不问有无，一概作为有而减等。于是死刑减至流刑的，无不以《大诰》再减，流刑遂等于不用，而充军的却很多。清朝并不藉谪发维持军籍，然仍沿其制，为近代立法史上的一个污点。

刑法的改良，起于清末的改订旧律。其时改笞杖为罚金，以工作代徒流。后来定《新刑律》，才分主刑为死刑（用绞，于狱中行之）、无期徒刑、有期徒刑、拘役、罚金五种。从刑为没收、褫夺公权两种。

审判机关，自古即与行政不分。此即《周官》地官所谓“地治者”。但属于秋官的官，如乡士（掌国中）、遂士（掌四郊）、县士（掌野）、方士（掌都家）等，亦皆以掌狱讼为职。地官、秋官，本当有行政官与军法审判之别，读前文可明，但到后来，这两者的区别，就渐渐地泯灭了。

欧洲以司法独立为恤刑之法，中国则以（一）缩小下级官吏定罪的权限；（二）增加审级，为恤刑之法。汉代太守便得专杀，然至近代，则府、厅、州、县，只能决徒以下的罪，流刑必须由按察司亲审，死刑要待御笔勾决了。行政、司法机关既不分，则行政官吏等级的增加，即为司法上审级的增加。而历代于固有的地方官吏以外，又多临时派官清理刑狱。越诉虽有制限，上诉是习惯上得直达皇帝为止的，即所谓叩阍。

宋代初命转运使派官提点刑狱，后独立为一司，明朝继之，设按察司，与布政使并立，而监司之官，始有专司刑狱的。然及清代，其上级的督抚，亦都可受理上诉。自此以上，方为京控（刑部、都察院、提督，均可受理）。临时派官复审，明代尤多。其后朝审、秋审遂沿为定制。清代秋审是由督抚会同两司举行的。决定后由刑部汇奏，再命三法司（见下）复审，然后御笔勾决，死刑乃得执行。在内的则由六部、大理寺、通政司、都察院会审，谓之朝审。此等办法，固得慎重刑狱之意。然审级太多，则事不易决。又路途遥远，加以旷日持久，人证物证，不易调齐，或且至于湮没，审判仍未必公平，而人民反因狱事拖延受累。所以此等恤刑之法，亦是有利有弊的。

司法虽不独立，然除特设的司法官吏而外，干涉审判之官，亦应以治民之官为限。如此，（一）系统方不紊乱；（二）亦且各种官吏，对于审判，未必内行，令其干涉，不免无益有损。然历代既非司法之官，又非治民之官，而参与审判之事者，亦在所不免。如御史，本系监察之官，不当干涉审判。所以弹劾之事，虽有涉及刑狱的，仍略去告诉人的姓名，谓之风闻。

唐代此制始变，且命其参与推讯，至明，遂竟称为三法司之一了。而如通政司、翰林院、詹事府、五军都督等，无不可临时受命，与于会审之列，更属莫名其妙。又司法事务，最忌令军政机关参与。而历代每将维持治安及侦缉罪犯之责，付之军政机关。使其获得人犯之后，仍须交给治民之官，尚不易非理肆虐，而又往往令其自行治理，如汉代的司隶校尉，明代的锦衣卫、东厂等，尤为流毒无穷。

审判之制，贵于速断速决，又必熟悉本地方的民情。所以以州县官专司审判，于事实嫌其不给。而后世的地方官，多非本地人，亦嫌其不悉民情。廉远堂高，官民隔膜，吏役等遂得乘机舞弊。司法事务的黑暗，至于书不胜书。人民遂以入公门为戒。官吏无如吏役何，亦只得劝民息讼。国家对于人民的义务，第一事，便在保障其安全及权利，设官本意，唯此为急。而官吏竟至劝人民不必诉讼，岂非奇谈？

古代所谓“地治者”，本皆后世乡吏之类，汉代啬夫，还是有听讼之职的（《汉书·百官公卿表》）。爰延为外黄乡啬夫，民至不知有郡县（《后汉书》本传），其权力之大可知。然治者和被治者既形成两个阶级，治者专以朘削被治者为生，则诉讼正是朘削的好机会，畀乡吏以听讼之权，流弊必至不可究诘。所以至隋世，遂禁止乡官听讼。

《日知录·乡亭之职》一条说：“今代县门之前，多有榜曰：诬告加三等，越诉笞五十。此先朝之旧制。今人谓不经县官而上诉司府，谓之越诉，是不然。《太祖实录》：洪武二十七年，命有司择民间高年老人，公正可任事者，理其乡之辞讼。若户婚、田宅、斗殴者，则会里胥决之。事涉重者，始白于官。若不由里老处分，而径诉县官，此之谓越诉也。”则明太祖尝有意恢复乡官听讼之制。然《注》又引宣德七年陕西按察佥事林时之言，谓“洪武中，天下邑里，皆置申明、旌善二亭，民有善恶则书之，以示劝惩。凡户婚、田土、斗殴常事，里老于此剖决。今亭宇多废，善恶不书。小事不由里老，辄赴上司。狱讼之繁，皆由于此”。则其事不久即废。

今乡官听讼之制，固不可行。然法院亦难遍设。民国十五年，各国所派的司法调查委员（见下），以通计四百万人乃有一级一审法院，为我国司法状况缺点之一。中国人每笑西洋人的健讼，说我国人无须警察、司法，亦能相安，足见道德优于西人。其实中国人的不愿诉讼，怕也是司法状况的黑暗逼迫而成的，并非美事。但全靠法院平定曲直，确亦非良好现象。不须多设法院，而社会上亦能发扬正义，抑强扶弱，不至如今日之豪暴横行；乡里平亭，权又操于土豪劣绅之手，是为最善。那就不得不有望于风俗的改良了。

古代的法律，本来是属人主义的。中国疆域广大，所包含的民族极多，强要推行同一的法律，势必引起纠纷。所以自古即以“不求变俗”为治（《礼记·曲礼》），统一以后，和外国交通，亦系如此。

《唐律》：化外人犯罪，就依其国法治之。必两化外人相犯，不能偏据一国的法律，才依据中国法律治理。这种办法，固然是事实相沿，然决定何者为罪的，根本上实在是习惯。两族的习惯相异，其所认为犯罪之事，即各不相同。“照异族的习惯看起来，虽确有犯罪的行为，然在其本人，则实无犯罪的意思。”在此情形之下，亦自以按其本族法律治理为公平。但此项办法，只能适用于往来稀少之时。到近代世界大通，交涉之事，日益繁密，其势就不能行了。

中国初和外国订约时，是不甚了然于另一新局面的来临的。一切交涉，都根据于旧见解以为应付。遂贸然允许了领事裁判权。而司法界情形的黑暗（主要的是司法不独立，监狱的黑暗，滥施刑讯及拘押等），有以生西人的戒心，而为其所借口，亦是无可讳言的（从前有领事裁判权的国家，如土耳其，有虐待异教徒的事实，我国则无之。若说因习惯的不同，则应彼此皆有）。

中外条约中，首先获得领事裁判权的是英国。后来各国相继获得。其条文彼此互异。然因各国条约均有最惠国条款，可以互相援引，所以实际上并无甚异同。有领判权之国，英、美、意、挪威、日本，均在我国设立法院。上海的会审公廨，且进而涉及原被告均为华人的事件。其损害我国的主权，自然无待于言了。然各国亦同蒙其不利（最重要的，如领事不晓法律，各国相互之间，亦须各归其国的领事审判。一件事情，关涉几国人的，即须分别向各国起诉。又上诉相距太远，即在中国设有法院之国亦然，其他更不必论了）。且领事裁判权存在，中国决不允许外国人在内地杂居。外人因此自限制其权利于通商口岸，亦殊不值得。

取消领事裁判权之议，亦起于《辛丑条约》。英、美、日三国商约，均有俟我法律及司法制度改良后，撤销领事裁判权的条文。太平洋会议，我国提出撤销领事裁判权案，与会各国允共同派员，到中国来调查：（一）各国在我国的领事裁判权的现状；（二）我国的法律；（三）司法制度；（四）司法行政情形，再行决定。公元1926年，各国派员来华调查，草有报告书，仍主从缓。国民政府和意、丹、葡、西四国，订立公元1930年1月1日放弃领事裁判权的条约。比约则订明另定详细办法。倘详细办法尚未订定，而现有领事裁判权之国，过半数放弃，则比国亦放弃。

中国在诸约中，订定（一）公元1930年1月1日以前，颁布民商法；（二）撤销领事裁判权之后，许外人内地杂居；（三）彼此侨民课税，不得高于他国人，或异于他国人，以为交换条件。然此约订定之后，迄今未能实行。唯墨西哥于公元1929年11月，自动宣言放弃（德、奥、俄等国，欧战后即失其领事裁判权）。

撤销领事裁判权，其实是不成问题的，只要我国司法，真能改良，自不怕不能实行。我国的司法改良，在于（一）彻底改良司法界的状况；（二）且推行之及于全国，此即所谓“司法革命”“司法普及”。既需经费，又需人才，又需行政上的努力，自非易事。自前清末年订定四级三审制（初级、地方、高等三厅及大理院。初审起于初级厅的，上诉终于高等厅，起于地方厅的，终于大理院）至公元1933年，改为三级三审（地方法院、高等法院、最高法院）。前此司法多由县知事兼理，虽订有种种章程，究竟行政司法，分划不清。公元1935年起，司法部已令全国各地，遍设法院。这都是比较合理的。真能推行尽利，我国的司法自可焕然改观了。

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